חוות-דעת משפטית בעניין מעבר כלי רכב בשטח ציבורי פתוח (שצ"פ)

‏ דצמבר 2009

מיקום
1. השאלה מתייחסת למגרש 11 בגוש 30050 ברח' הנביאים בירושלים, ע"פ תב"ע מאושרת מס' 2709 ג' משנת 2001.

השאלה משפטית
2. חוות-דעת זו עוסקת בשאלה האם הוועדה המקומית לתכנון ובניה מוסמכת להתיר מעבר כלי רכב בשטח המיועד ע"פ תכנית בנין עיר מאושרת, כ"שטח ציבורי פתוח", (להלן: שצ"פ). יש לציין כי המגרש אינו גובל עם דרך כלשהי אלא בשצ"פ בלבד.

דיון
3. בחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, אין הגדרה העונה על "שטח ציבורי פתוח" ומה יעודו. באופן כללי סעיף 63 לחוק מאפשר לקבוע יעודים שונים למגרש בתכנית וכן לקבוע הסתייגויות משימושים שונים בקרקע.
4. המונח שצ"פ הינו הגדרה שמוגדרת בדרך כלל בתוך תכנית בנין עיר עצמו. לכן בכדי לענות על השאלה האם ניתן להתיר מעבר כלי רכב בשצ"פ יש לבחון כל ת.ב.ע. לגופו וללמוד ממנו את הגדרת השצ"פ, וההגבלות החלות של השצ"פ.
5. במידה ואין הגדרה ספציפית לשצ"פ בתוך הת.ב.ע. יש ללמוד את מכלול מטרת התכנית, ולהבין האם התכנית התכוונה למנוע מעבר כלי רכב בשצ"פ.

6. על פניו, המונח עצמו "שטח ציבורי פתוח" מצביע על כך שהשטח אמור להיות לשימושו הכללי של הציבור, וכן שטח אמור להיות פתוח בלתי מבונה. מעבר כלי רכב בתוך שטח זו עדיין משאיר את השטח גם "כציבורי" וגם "כפתוח".
7. יש להבדיל בין המונח "שטח ציבורי פתוח" לבין "גן ציבורי". שצ"פ אינו בהכרח גן ציבורי. כמובן שבתוך שצ"פ אין מניע לעשות גן ציבורי, ע"פ חוקי עזר עירוניים. ההבחנה בין שני המונחים חשובה משום שיתכן וקיימים פסקי דין שונים באשר למעבר כלי רכב "בגנים ציבוריים", אולם במקרה של "גן ציבורי" ניתן לטעון שמעבר כלי רכב נוגס בשימוש הספציפי המיועד ומהווה שימוש חורג.

מן הכלל לפרט
8. תכנית מס' 2709 ג' הנ"ל בסעיף 16 קובעת שעל השצ"פ חלות הוראות תכנית המתאר (לירושלים 62), אולם גם בתכנית המתאר אין הוראות באשר מעבר לכלי רכב.
9. מכיוון שכך עלינו ללמוד על מטרת השצ"פ מהתכנית עצמה, מחד התכנית מאפשרת לתכנן במגרש חניון תת קרקעי, ומנגד לא תוכנה כלל דרך גישה לחניון.
10. במקרה שלנו לכאורה ניתן ללמוד מהתכנית עצמה שאין מניע שכלי רכב יעברו דרך השצ"פ לחניה הפרטית, אחרת היה על התכנית לתת פתרון אחר לאשר למעבר כלי רכב.
11. כאמור יש לשים לב להבחנה בין שצ"פ לבין "גן ציבורי". במקרה של שצ"פ שאינו מוגדר כ"גן ציבורי", מעבר כלי רכב כלל אינו פוגע בייעודו כשצ"פ, בו בזמן שכאשר מבקשים מעבר כלי רכב שטח המוגדר כ"גן ציבורי" יתכן שהדבר יפגע בייעודו של הקרקע. (אני משאיר את העניין כצ"ע).
12. במקרה דנן הת.ב.ע. אינה מגדירה את השצ"פ "כגן ציבורי".

פסיקה
13. בית המשפט מתייחס בפוטרות לשאלת מעבר כלי רכב בשצ"פ (שאינו "גן ציבורי") בבג"ץ 415/85 "צבי פיפשקוביץ נ' עיריית רמת-גן" פ"ד מ(1) 717, וכן במעבר כלי רכב "בגן ציבורי", ת"א (י-ם) 9582/99 "מרים ליבני נ' עירית ירושלים", נבו s999582a.doc.
14. בפסק דין "צבי פיפשקוביץ נ' עיריית רמת-גן" מנתח בית המשפט בהרחבה את המונח "שטח ציבורי פתוח" ובוחן את ההגדרה ע"פ התב"ע עצמה האם יש בה בכדי ללמד על הגבלה כלשהו למעבר כלי רכב. בסופו של דבר הגיע בית המשפט למסקנה שאין מניע שכלי רכב יעברו במקום שהוגדר כשטח ציבורי פתוח, וכי המלצה של היועצת המשפטית של העיריה שאין להתיר מעבר כלי רכב בשצ"פ הנו המלצה שגויה, להלן ציטוט מפסק הדין:
8.... בשנת 1979בחודש דצמבר פורסמה לתוקף תוכנית מתאר ר"ג/ 340לפיה הפך רחוב אורי ניסן לשטח צבורי פתוח".
זוהי התכנית שבבסיס דיוננו, והיא קיבלה תוקף עוד בחודש דצמבר .1979

היועצת המשפטית של העירייה מסכמת את חוות-דעתה על סמך העובדות, שהיא עצמה פירטה, לאמור:ב "התוצאה של הפיכת רחוב אורי ניסן לשטח צבורי פתוח הוא העדר אפשרות להגיע לחנייה אשר סומנה וקיימת בהיתר הנדון, מאחר והרחוב נחסם על ידי עמודים...".

והיא מסיימת את חוות-דעתה בהמלצה:ו "...נראה לי כי אין לאפשר מעבר של מכוניות בשטח הצבורי הפתוח".
המלצה זו שגויה לדעתנו ואינה עולה ומתחייבת מהעובדות....

.9אשר-על-כן אנו נעתרים לעתירה .....לפיכך על המשיבים לפתוח את הכניסה מרחוב הגלגל לרחוב אורי ניסן ברמת-גן ולאפשר גישה לכלי הרכב של העותרים אל מקומות החניה שלהם בביתם.

15. בפסק דין ת"א (י-ם) 9582/99 "מרים ליבני נ' עירית ירושלים", שם מדובר ב"גן ציבורי" אשר יושב על שצ"פ. גם שם בסופו של דבר התיר בית המשפט מעבר לכלי רכב דרך הגן הציבורי במידה ואין גישה אחרת. בית המשפט התייחס לשני פרמטרים, א) היותם העותרים נכים, ב) העובדה שאין גישה אחרת למגרש. וכן כותבת שם השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן:
3. סמכות העירייה ושיקול הדעת המינהלי
על שטח המריבה חלה ת.ב.ע 1424, כאשר על פי תקנון הת.ב.ע השטח נועד לשטחים ציבוריים פתוחים. כמו כן, קובע תקנון הת.ב.ע כי ההוראות לגבי שטחים ציבוריים פתוחים כפופות להוראות המתאר לירושלים מס' 62. הוראות תוכנית המתאר אינן מתייחסות באופן מפורש למעבר כלי רכב בדרך המריבה. מחד גיסא, מעבר כלי רכב אינו נכלל בין השימושים המותרים המנויים בתוכנית המתאר, ולכן, מבחינת המצב התכנוני, לכאורה, אין להתיר מעבר כזה. מאידך גיסא, היעדר התייחסות מפורשת למעבר כלי רכב בתוכנית המתאר אינה מהווה בהכרח הסדר שלילי. ניתן לפרש את הוראות המתאר כאילו מתייחסות הן להגבלות בנייה בלבד ולא להגבלות על השימושים. בבג"ץ 415/85 פיפשקוביץ נ' עיריית רמת גן, פ"ד מ(1), 717 קבע כב' השופט ד' לוין:

"...נוכל להשיב על השאלה שבמחלוקת ולקבוע כי מה שקרוי רחוב אורי ניסן מצוי בשטח ציבורי פתוח. לפיכך, על פי ההגדרה של שטח זה, ורשימת התכליות והגדרות הנ"ל מותר לקבוע בשטח כזה רחובות או דרכי גישה לכלי רכב אל

מקומות חנייה לכלי רכב אשר יוחדו להחניית רכבים של דיירי בית, בבית מגורים אשר נבנה באזור. איננו סבורים, על פי מה שקראנו בתוכנית ועל פי מה
שהתרשמנו מעיון בתוכנית כי הדרך הקרויה אורי ניסן היא בבחינת שביל להולכי רגל בלבד"...

יהיה המצב התכנוני אשר יהיה, מוסמכת העירייה לקבל החלטות באשר לשימוש בשטח המריבה, לרבות החלטה המתירה מעבר כלי רכב. סעיף 249(8) לפקודת העיריות מעניקה לעירייה סמכות מינהלית להסדיר גנים וגינות לשימוש הציבור. סמכות זו, ככל סמכות מינהלית, צריכה להיות מופעלת על פי דיני שיקול הדעת המינהלי ועל פי דיני ההליך המינהלי. בבג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, תקדין עליון 97(2) 625 קבע כב' הנשיא א' ברק:

"דיני שיקול הדעת המינהלי, עניינם השיקולים אותם רשאית הרשות המינהלית לשקול והאיזון ביניהם. דיני ההליך המינהלי קובעים את הדרכים בהן הרשות המינהלית צריכה ללכת בהפעלת שיקול דעתה (ראה י. זמיר, הסמכות המינהלית1996) 673). שתי מערכות דינים אלה פותחו בעיקרן על ידי בית המשפט הגבוה לצדק. הן יונקות מתפיסות היסוד של המשפט שלנו. הן מעוגנות בחוקי היסוד שלנו. הן נגזרות מתכליתו הכללית של כל דבר חקיקה. על פי תורת שיקול

הדעת המינהלי - עד כמה שהיא נוגעת לענייננו - השיקולים אשר הרשות המינהלית רשאית לקחתם בחשבון, הם השיקולים הרלבנטיים, והם בלבד. כמו כן, בין השיקולים הרלבנטיים צריכה הרשות המינהלית לאזן באופן ראוי. האיזון צריך להיות סביר. ההחלטה צריכה להיות סבירה. על פי תורת ההליך המינהלי - עד

כמה שהיא נוגעת לפרשה שלפנינו - הפעלת שיקול הדעת צריכה להיות מבוססת על בחינה עניינית, הוגנת ושיטתית של התשתית העובדתית"...

16. בסופו של דבר נקבע שם:
לאור האמור, לנתבעים יש זכות לעשות שימוש בדרך אם אין דרך חלופית, או אם הדרך החלופית כרוכה בעלויות כספיות לנתבעים.

17. יש להבחין בין שני פסקי הדין הנ"ל: הראשון עוסק בקרקע שייעודו שצ"פ בלבד, ופסק הדין השני עוסק בגן ציבורי אשר על שצ"פ.

מסקנה
18. מכל האמור לעיל הן ע"פ החוק עצמו, הן ע"פ תכנית המתאר, והן ע"פ הפסיקה, אין כל מניע להתיר מעבר כלי רכב בשצ"פ לתוך מגרש הפרטי.
19. התרת מעבר כלי רכב למגרש הפרטי דרך השצ"פ תשרת את מטרת התכנית ולא תפגע כלל בייעוד השצ"פ.
20. מדובר במעבר נקודתי בשצ"פ ולא בנסיעת כלי רכב לאורך השצ"פ, מה שהיה אולי הופך את השצ"פ לדרך.

אהרן פוגל, עו"ד